Leasing: Naturaleza de las cuotas posteriores a la declaración de concurso

LEASING:

NATURALEZA DE LAS CUOTAS POSTERIORES A LA DECLARACIÓN DE CONCURSO

STS 1427/2013, de 19/02/2013

El contrato de leasing o arrendamiento financiero se ha convertido, dentro del ámbito concursal, en un quebradero para las Administraciones Concursales (en adelante, AC); ya que doctrina, legislador y cuerpo judicial no se ponen de acuerdo al 100%.

La calificación del crédito que ha de realizar la AC, en relación a las cuotas devengadas con posterioridad a la declaración del concurso ha sido objeto de debate en numerosas ocasiones; ya que existen posturas muy diferentes en relación a su calificación.

Ateniéndonos a lo establecido en el artículo 84.2.6º LCon, las cuotas o prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras las declaración de concurso, serán con cargo a la masa.

No realiza en este caso la ley, así como si establece el artículo 90.1.4º LCon, una referencia específica al contrato de arrendamiento financiero. Existen múltiples posturas que valoran el arrendamiento financiero como un contrato con obligaciones recíprocas.

La jurisprudencia no generaliza el leasing o arrendamiento financiero como contrato revestido de obligaciones recíprocas y así encontramos disparidad o diversidad de opiniones; AC que califican como crédito contra la masa, y AC que califican como crédito concursal del artículo 90.1 LCon sin diferenciar las cuotas anteriores o posteriores a la Declaración de concurso del arrendatario.

No obstante; y antes de realizar una valoración o de exponer nuestra opinión al respecto, es de necesaria evaluación la Sentencia del Tribunal Supremo de 19/02/2013 que determina cuál es el criterio a seguir, dependiendo del contrato específico o de las obligaciones de ambas partes expuestas en el contrato.

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil. STS 1427/2013 (Roj), Nº Recurso (802/2012) Ponente: Jose Ramón Ferrandiz Gabriel

En el concurso de acreedores de Centro Mecanizado de Chapa S.A, se impugnó la lista de acreedores por parte de Caixabank SA, por entender que la calificación del crédito realizada por la AC respecto de las cuotas impagadas por la concursada derivadas de un contrato de leasing no era la correcta, ya que se calificó como créditos concursales tanto las cuotas devengadas con anterioridad como las devengadas con posterioridad, sin aplicación de lo establecido en el artículo 84.2.6º LCon.

Tanto El Juzgado de lo Mercantil Nº 4 de Barcelona en resolución del incidente concursal interpuesto por Caixabank, como la Audiencia Provincial de Barcelona en apelación, desestimaron la solicitud realizada, a lo cual la entidad financiera interpuso Recurso de casación en infracción de los artículos 90.1.4º, 61.2 y 84.2 de la LCon.

El Tribunal Supremo reconoce en su sentencia de 19/02/2013 únicamente la cualidad de créditos contra la masa en virtud del artículo 84.2 a aquellos contratos en los que, declarado el concurso de acreedores, existan obligaciones por cumplir por ambas partes firmantes del contrato. Así en el Fundamento de Derecho TERCERO se establece: […] para que conforme al artículo 61.2 de la LCon, puedan ser considerados con cargo a la masa los créditos contractuales contra el concursado es necesario que el deber de prestación de éste sea recíproco del asumido en el mismo contrato por el acreedor y que ambos estén pendientes de cumplimiento al declararse el concurso. […]

Así pues, la reciprocidad del vínculo contractual se ha convertido en un dato determinante para la aplicación del artículo 84.2 LCon a la hora de la calificación del crédito.

Si una de las partes ha cumplido su prestación antes de la declaración de concurso, el vínculo contractual pierde la reciprocidad y genera la calificación de crédito concursal de las prestaciones pendientes.

Queda condicionado a lo pactado en el contrato de arrendamiento financiero, la identificación del vínculo contractual, una vez declarado el concurso.

La Sentencia, deja el resultado de la calificación a la merced de cada contrato específico y de lo pactado en él, es decir, si tras la declaración de concurso, en virtud del contrato específico, ambas partes continúan ostentando obligaciones (relación sinalagmática), en la calificación deberá aplicarse el artículo 84.2. En cambio, si una vez entregado el bien, el arrendador ha cumplido con sus obligaciones (por ejemplo: cuando no existan cláusulas de deber mantener al arrendatario en la posesión pacífica del bien, deber de tener asegurada la cosa, daños y perjuicios por defectos, mantenimiento del bien etc.) quedando únicamente pendiente el cumplimiento de las obligaciones por la parte arrendataria; una vez declarado el concurso, la calificación del crédito que ostenta la arrendadora por cuotas impagadas, será concursal.

A nuestro juicio, tanto el legislador como el poder judicial deberían establecer un criterio taxativo en relación a las cuotas devengadas con posterioridad en el contrato de leasing. Sin embargo, deja la interpretación a cada contrato en particular.

Nuestra opinión, totalmente discutible, es que, vista la mayoría de contratos de leasing, y atendiendo a la postura que toman las entidades financieras, una vez entregan el bien objeto del contrato, la calificación adecuada es la de crédito concursal.

Son créditos contra la masa imprescindibles, los honorarios del procurador, abogado y AC que velan por la empresa concursada y por la correcta tramitación del procedimiento concursal, los salarios de los trabajadores; parte imprescindible de la unidad productiva, las rentas que se devenguen con posterioridad en relación a los inmuebles en los que ejerza su actividad la empresa concursada; que las cuotas de un contrato de leasing o arrendamiento financiero.

Si hacemos hincapié en el principio de favor convenii, la inclusión de más créditos con cargo a la masa a los ya necesarios, desnaturaliza la función del concurso, y dificulta la satisfacción de los acreedores en aquellos casos en los que existe masa para llegar a pagar créditos concursales. No existe exigencia o necesidad de pago con cargo a la masa.

Fuente: Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. La Ley / Cendoj (Poder Judicial)

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Viabilidad de los concursos de acreedores con insuficiencia de masa activa

VIABILIDAD DEL CONCURSO DE ACREEDORES EN LOS CASOS DE INSUFICIENCIA DE MASA ACTIVA Y DE INEXISTENCIA DE MASA ACTIVA (CONCURSO EXPRESS) ARTICULO 176 BIS. LA “INSOLUCIONABLE” CUESTIÓN SOBRE LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Art. 178 LC

TIPOLOGÍA DE LOS CONCURSOS SIN MASA.

El artículo 176 bis de LCon regula los concursos con masa activa insuficiente para satisfacer los créditos contra la masa.

La tipología de esta clase de concursos es la siguiente:

- Concursos en los que pese a haber una masa activa muy superior a los créditos contra la masa, ésta está compuesta o formada por bienes y derechos afectos al pago de créditos privilegiados especiales, créditos que deben pagarse, en relación con el producto de bienes sujetos, con anterioridad al pago de los créditos contra la masa.

Se observa en este punto, que la cuestión de los concursos sin masa se relaciona con otra central que el derecho concursal no ha sido capaz de solucionar adecuadamente provocada por la aparición de las garantías hipotecarias y análogas, cuya finalidad es precisamente evitar al que las tiene el riesgo de insolvencia de su deudor. Siendo así, se produce en muchos concursos una brecha entre las entidades de crédito, cuyos créditos tienen calificación de privilegio especial y los proveedores del deudor, cuyo crédito tiene calificación de ordinario, brecha que determina que sólo lleguen a cobrar las primeras, y que los ordinarios no lleguen a ver satisfecho nunca su crédito; implicando que el concurso de acreedores se convierta en un procedimiento inútil.

- Concursos en los que la masa activa es presumiblemente inferior a los créditos contra la masa, aun existiendo bienes.

Los bienes que componen la masa activa pueden tener un valor insuficiente para satisfacer los créditos masa, o bien, ser bienes inembargables o cuyo valor sea presumiblemente insuficiente ni tan siquiera para costear los gastos producidos por su realización.

Ha de tenerse en cuenta, que el concurso puede ser sin masa desde el primer momento o puede suceder que, al continuarse el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, se generen fuertes pérdidas que lleven a la aparición del concurso sin masa.

La viabilidad de los concursos con masa insuficiente para pagar los créditos contra la masa es prácticamente nula, al menos desde la perspectiva de aquel acreedor que pretende o espera cobrar su crédito en algún momento del procedimiento concursal.

Es más, el procedimiento elaborado por el legislador en el artículo 176 bis, ante la incoherencia de lo establecido, ha tenido que ser interpretado de manera correctora por las autoridades judiciales alterando los órdenes de actuación a fin de darle algún sentido.

Establece el artículo 176. Bis 1 que: “Desde la declaración de concurso procederá la conclusión por insuficiencia de la masa activa, cuando, no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni calificación de concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa”.

Una vez que se de este supuesto, la administración concursal liquida la masa activa, procede al pago de los créditos contra la masa en el orden establecido en la Ley y una vez distribuida, presenta un Informe al Juez en el que <<razonará y justificará que el concurso no será calificado como culpable y que no existen acciones viables de reintegración de la masa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas o bien que de que lo que se pudiera obtener de las correspondientes acciones no sería suficiente para el pago de los créditos contra la masa.

No impedirá la declaración de insuficiencia que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado de su probable valor venal.>> Dicho cálculo de probabilidades será responsabilidad de la administración concursal.

El informe se pondrá de manifiesto en la Oficina Judicial para que las partes interesadas manifiesten o aleguen su disconformidad formulando oposición que se tramitará por los cauces del incidente concursal.

El absurdo orden en la tramitación del procedimiento, ha puesto de manifiesto que muchos sean los Jueces que en virtud de acuerdos llegados por los mismos, cambien el orden de actuaciones en el procedimiento mencionado (Audiencia a las partes y plazo para alegar antes de que proceda la administración concursal al pago de los créditos contra la masa – lo cual es más lógico -)

Un desorden muy criticado tanto por funcionarios como por docentes y expertos en la materia.

- En cuanto al concurso express recogido en el artículo 176. Bis 4, recoge la modalidad de declaración y conclusión del concurso en el mismo auto de declaración. En este caso, será el juez el que de oficio, apreciando que el patrimonio no será suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa, dicte una resolución que englobe tanto la declaración de concurso como su conclusión en virtud del artículo 176. Bis 4.

Esta modalidad express en la que, a diferencia del artículo 176. Bis 1 no se emite juicio de valor por la AC, ni tan siquiera se procede al pago de los créditos contra la masa fue introducida por la Ley 38/2011. El juicio de valor lo realiza el juez a tenor de la documentación proporcionada junto a la solicitud de concurso.

2. CUESTIÓN SOBRE LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ARTÍCULO 178. LOS BIENES “EN TIERRA DE NADIE”, LAS EJECUCIONES SIN LEGITIMACIÓN PASIVA.

Cuestión controvertida, en la que los jueces aun no se han puesto de acuerdo para encontrar una solución, y en relación a los concursos sin masa, es la que regula el artículo 178.2 y 3 LCon que establece que: “En los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. […] La resolución judicial que declare la conclusión del concurso […] acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.”

El acuerdo de extinción de la sociedad deja sin “propietario” a los bienes que pueden haber quedado sin realizar por estimar que su valor no alcanzaría los gastos producidos por su posible realización o incluso aquellos sin valor.

Igualmente las ejecuciones singulares ejercitadas por los acreedores tras la declaración de extinción de la sociedad en virtud del artículo 178, quedan sin demandado (la sociedad extinguida).

¿Qué resultado les espera a estas acciones?

¿Qué pasa con los bienes mencionados?

El legislador no ha sabido al redactar esta norma solventar problemas tan importantes como estos, ni controlar la viabilidad de dichos concursos.

¿Cómo solucionarlo? Es evidente que la Reforma operada por la Ley 38/2011, en algunos aspectos, ha dejado cuestiones sin resolver y sin posible resolución, que deberán ser objeto de una pronta reforma. Esperemos que dichas soluciones no tarden en llegar por el bien del interés de los concursados y los acreedores.

FUENTES: Anuario de Derecho Concursal 2013. Nº 28. Prensa.

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Record en Concursos de Acreedores

LOS CONCURSOS DE ACREEDORES BATEN RECORDS EN ESPAÑA

Desde 2008 el número de concursos en España ha experimentado una fuerte subida, que comienza a superar límites alarmantes.

Más de 27.000 empresas han recurrido al concurso de acreedores para solucionar sus problemas de insolvencia.

Desde que entró en vigor la LCon en 2004 son 29.760 las empresas que han pasado por el concurso de acreedores.

Según Informes estadísticos de la empresa Axesor, el número de empresas que solicitaron el concurso en febrero de 2013 asciende a la cifra de 1.028, un incremento del 81,63% respecto a febrero de 2012.

Las empresas más afectadas por la insolvencia son las pymes, ya que debido a su volumen, son las más vulnerables en aspectos como la refinanciación – no pudiendo acceder a la misma de igual manera que una gran empresa – la ausencia de demanda o de trabajos, la demora en el pago de sus créditos con otras empresas en su misma situación o entidades públicas y la deficiente gestión del riesgo de impago.

En lo que llevamos de 2013 han solicitado el concurso de acreedores 1.760 empresas, una cifra muy importante respecto al número de concursos de acreedores que acaecieron en 2012.

Como no podría ser más evidente los sectores más marcados por el estigma concursal son la Construcción (252 concursos en febrero de 2013), la Hostelería y el Comercio mayorista y minorista de reparación de vehículos, seguido de cerca por la Industria Manufacturera.

Las previsiones realizadas por Axesor demuestran que la economía española empieza a presentar tasas de bancarrota similares a las principales economías de Europa.

Cabe destacar que el sistema concursal español ha sido menos eficiente que en el resto de Europa, siendo a día de hoy mucho más efectiva – aunque escasa en supuestos – la refinanciación bancaria.

La mayoría de las empresas que solicitan concurso de acreedores acaban en liquidación, por lo que el principio de favor convenii establecido en la Exposición de la Ley no está surtiendo sus efectos en las empresas instantes.

¿Cabría replantearnos la finalidad del concurso?

¿Qué valoración se puede hacer respecto a los altísimos niveles de empresas que solicitan el concurso y respecto al fin al que llegaron las mismas al final del procedimiento concursal – la mayoría a liquidación-?

Fuente: http://economia.elpais.com/economia/2013/03/11/agencias/1363008663_935609.html

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Tesoreria General Seguridad Social. Devengo, vencimiento y exigibilidad. Creditos contra la masa.

Tesoreria General Seguridad Social. Creditos contra la masa.

En situación no concursal el devengo de los seguros sociales (Cuota obrera y patronal) se va devengando día a día hasta final de mes.

El vencimiento de los mismos se produce a final del mes en cuestión y su exigibilidad al final del mes siguiente (RD 1415/2004 de 11 de Junio por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la seguridad social, artículo 56.1)

¿Que ocurre cuando con motivo de una declaración de concurso de acreedores a mitad de mes se fractura el periodo natural de devengo en dos? Uno preconcursal y otro postconcursal. Respecto del primer periodo (preconcursal), es decir, aquel que abarca desde el dia 1 de mes ya hasta el dia inmediatamente anterior al fecha de declaración de concurso los créditos de la TGSS son concursales con la clasificación de privilegiados del art. 91.2 el 100% de la cuota obrera y privilegiados del art. 91.4 el 50% de la cuota patronal.

Respecto del segundo periodo (Postconcursal), es decir aquel que abarca desde el dia de la declaración de concurso y hasta final de mes, o en su defecto hasta el día de la extinción de los contratos de trabajo, si dichas extinciones no coinciden con el dia 30 o 31 de mes, que es lo mas habitual, los créditos en este caso de la TGSS son extraconcursales, es decir, créditos contra la masa, no calificables por no ser concursales y que se deben de satisfacer a su vencimiento.

Por tanto, respecto de este último tipo de créditos, debemos ordenarlos exhaustivamente por vencimiento para que no colisionen con los estrictamente laborales que posteriormente reclamará el FOGASA; hechas la precisiones, el devengo de las cuotas no presenta problema, pero el vencimiento sí y además es crítico, dado que de equivocarnos como administradores concursales podemos tener un problema bien con la TGSS, bien con el FOGASA.

¿Pero cuál es el vencimiento de los créditos contra la masa por cotizaciones sociales cuando los trabajadores han sido despedidos antes de fin de mes y en periodo postconcursal?

¿Al tratarse de periodo postconcursal, sus propios salarios e indemnizaciones también son créditos contra la masa, pero anteriores o posteriores al crédito de la TGSS?

Atenderemos al criterio del nacimiento del crédito y de esta forma poder dotar de contenido a sus respectivos vencimientos.

El crédito laboral nace el día en que el trabajador es despedido ya que en ese momento nace la obligación salarial, coincida o no con final de mes y por lo tanto tomaremos esa fecha como vencimiento de ese crédito.

El crédito de la TGSS nace a fin de mes en condiciones normales, pero, ¿también nace a fin de mes si se han extinguido los contratos de trabajo con anterioridad, o sin embargo debe de coincidir con la fecha de extinción y por lo tanto solaparse con los créditos laborales?

Dicho solapamiento parece afectar tan solo a los créditos de la TGSS que corresponden a la “cuota obrera” ya que estos nacen y por consiguiente vencen en el momento de hacer efectivas las retribuciones se paguen o no estas por parte del empresario (art. 104 TR Ley General Seg. Social).

Por tanto los créditos de la TGSS que hacen referencia a la “cuota patronal” siguen naciendo y por consiguiente vencen a fin de mes con independencia de que se hayan extinguido días antes los contratos de trabajo?

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Calificación del crédito proveniente de cláusulas punitivas o indemnizatorias.

La difícil tarea de la calificación del crédito: Las cláusulas punitivas o indemnizatorias.

La calificación del crédito es una de las mayores responsabilidades de la Administración Concursal – en adelante AC – , siempre dentro de los límites legales que establece la LCon.

Un caso muy frecuente en los procedimientos concursales es la existencia de contratos de arrendamiento financiero, de renting o compraventa; contratos que pueden estar resueltos antes de la declaración de concurso o que se resuelven posteriormente a la misma.

No es discutible que aquellas rentas o cuotas devengadas con anterioridad a la declaración de concurso, siempre y cuando no nos encontremos ante un contrato de leasing – en cuyo caso se aplica lo establecido en el artículo 90.1.4º LCon ,que califica con privilegio especial aquellos créditos por cuotas de arrendamiento financiero, y siempre teniendo muy en cuenta la jurisprudencia al respecto[1] – deben ser calificados como crédito ordinario; las cuotas devengadas con posterioridad a la declaración, como créditos contra la masa (artículo 84.6 LCon) y los intereses y recargos de cualquier clase, como créditos subordinados (artículo 92.3 LCon).

Pero en un contrato como el de renting o leasing existen otro tipo de conceptos que, una vez resuelto el contrato devengan créditos de dificultosa calificación.

La cuestión que hoy suscitamos es la clasificación del crédito que generan las cláusulas indemnizatorias o penales por incumplimiento de contrato una vez resueltos.

Dentro de las dos posturas más significativas encontramos a la Audiencia Provincial de La Coruña en su Sentencia del 14 de enero de 2011, la cual se postula cómo cerrada; y una postura más condicionada a la interpretación, adoptada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de Madrid en su Sentencia de 28 de julio de 2011 que defiende la postura dirigida por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15ª de fecha 15/05/2009 (referencia a varias de sus sentencias de fechas 19 de enero de 2006 (JUR 2006, 193959) y 6 de noviembre de 2006 (AC 2007, 1054)).

Vamos a resumir ambas posturas:

1ª POSTURA: SENTENCIA A.P LA CORUÑA DE 14 DE ENERO DE 2011.

Esta postura atribuye la condición de crédito subordinado del artículo 92.4 LCon, a la cláusula penal con finalidad liquidatoria.

Se apoya en la STS de 2 de julio de 2010 que señala: << la verdadera cláusula penal consiste en “otro tanto en concepto de daños y perjuicios” y tiene la función liquidadora propia de la misma y que expresa el primer párrafo del artículo 1152 CC, y como dicen las sentencias de 26 de marzo de 2009 y 10 de diciembre de 2009, la pena convencional prevista en la cláusula penal tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos”.

En este mismo sentido, se expresa la precitada STS de 26 de marzo de 2009, referente a las funciones de las cláusulas penales, cuando indica que: “la pena convencional, prevista en la cláusula penal, tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento […] y su finalidad es evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento […]”>>

Dicha postura jurisprudencial se limita a calificar a toda cláusula penal como liquidatoria de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento del contrato y por tanto subordina el crédito que producen en base al artículo 92.4 LCon (Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.).

2ª POSTURA: SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº6 DE MADRID DE 28 DE JULIO DE 2011, EN REFERENCIA A LA SENTENCIA DE LA AP DE BARCELONA SECCIÓN 15ª DE 15/05/2009.

La sentencia referenciada clasifica el crédito generado por las indemnizaciones derivadas de la resolución de los contratos.[2]

Declara que tales conceptos indemnizatorios, ya sean cuotas o un tanto por ciento de lo dejado de percibir, no pueden calificarse como crédito privilegiado especial, pues no constituyen propiamente cuotas del arrendamiento financiero. Son créditos, a juicio de Tribunal, que no corresponden con la contraprestación a la que el arrendador financiero tiene derecho en virtud del contrato de leasing, sino que se trata de una cláusula penal pactada en caso de incumplimiento del arrendatario. Para el legislador tiene sentido atribuir un privilegio especial que suponga una preferencia para cobrar respecto del bien cedido que genera la contraprestación de cesión, pero no a otros créditos posteriores, aunque vengan generados por el incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas o por la resolución anticipada del contrato.

Por tanto, si no es crédito con privilegio, se habrá de determinar si tiene la consideración de crédito subordinado u ordinario, y añade que: “la función indemnizatoria o punitiva de la pena pactada condicionará la clasificación concursal del crédito surgido por la aplicación de la cláusula penal”.

Es aquí donde la doctrina jurisprudencial puede aplicarse a todo contrato que incluya cláusulas penales o indemnizatorias condicionadas al incumplimiento o resolución anticipada del contrato in situ.

La sentencia referenciada establece que:

- Si la pena sustituye a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación principal garantizada, de modo que evita la discusión acerca de la existencia de los daños y de su valoración económica, el crédito derivado de su aplicación no tiene carácter sancionador sino indemnizatorio del incumplimiento contractual, lo que difícilmente cabe incluir dentro del artículo 92.4 LCon (no se calificarían como créditos subordinados).

- Si la función perseguida con la pena es punitiva, sancionar el incumplimiento, el crédito surgido de su aplicación si tiene cabida en el artículo 92.4 LCon (si se calificarían como créditos subordinados).

Cita así la sentencia: “Desde nuestra anterior sentencia de 19 de enero de 2006 (JUR 2006, 193959) […] -confirmada por la STS de 21 de enero de 2009-, al incluir el recargo de demora dentro del concepto de sanción previsto en el art.92.4 LC, venimos interpretando que la dicción legal de “sanción” no se refiere exclusivamente a las impuestas por los poderes públicos […], y a través de un proceso sancionador, sino que también alcanza a la obligación accesoria de carácter pecuniario que penaliza el incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación principal, ya sea legal o de origen contractual, como es el caso de la cláusula penal.”

La doctrina entiende pues, que para que “la preventiva determinación de los daños por el incumplimiento tenga carácter penal, es necesario que su evaluación sobrepase la medida real del daño, de forma que este exceso actúe de modo eficaz como presión sobre el deudor para impulsarse al cumplimiento específico de la obligación, ante la amenaza de tener que pagar un resarcimiento que exceda del equivalente pecuniario de la prestación a la que se obligó”.

Es lógico pues, que para realizar la calificación de créditos; si nos acogemos a la segunda postura -en nuestra humilde opinión mucho más acertada y justificada-, debemos de formular un juicio de aquellos créditos que provienen de cláusulas establecidas en aquellos contratos resueltos ya sea en sede concursal o con anterioridad a la declaración del proceso. Una interpretación exhaustiva del documento o de la cláusula específica que ha de realizarse diligentemente – en la buena labor de AC- y que generará, si existe masa activa, un resultado más favorable para el acreedor o menos favorable, pero que ante todo, realizando dicha interpretación, ha de ser justo y acorde a la ley.

Depende en todo, de la voluntad plasmada en el contrato por el arrendador o sujeto redactor, a la hora de realizar ese juicio, y más aún, como bien expone la jurisprudencia en la 2ª postura, al exceso pecuniario en comparación con la contraprestación y esa finalidad de amedrentar al deudor a cumplir el contrato sin desviación alguna de su articulado. (Un factor muy importante a la hora de realizar dicha interpretación)

Se opte por la postura que se opte, ambas válidas de cara a la calificación de los créditos en sede concursal; sigue siendo una materia muy discutida, y con posibilidad de múltiples valoraciones.

[1]Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 9/11/2010(JUR 2011, 54406) señala que: “El principal interés de la jurisprudencia ha sido diferenciar el leasing de los contratos de venta a plazos de bienes muebles y de préstamo de financiación al comprador […] “la finalidad del leasing, es decir su función económica que constituye su causa no es otra que permitir a los empresarios que no tienen liquidez o medios financieros para adquirir, desde un principio la posesión de bienes […] disfrutar de ellos obteniendo la cesión de uso de los mismos, una vez han sido adquiridos por una entidad financiera […] que se constituye a cambio en acreedora de una contraprestación a pagar por el arrendatario financiero, consistente en el abono periódico de cuotas”.

La misma Sentencia declara que: “las cuotas impagadas, sean anteriores o posteriores a la declaración concursal” han de ser calificadas como créditos concursales, siendo calificables como crédito privilegiado especial del artículo 90.1.4º hasta donde alcance el valor del bien y ordinario lo que exceda de dicho importe[…].

[2] En la sentencia mencionada el objeto del proceso es un contrato de leasing; pero en los aspectos principales no referidos a la calificación del privilegio especial, sino a la calificación de los conceptos generales que pueden darse tanto en un contrato de leasing, como de renting o cualquier otro y que fuera del privilegio especial han de ser calificados como ordinarios o subordinados; siendo pues éste el objeto de estudio de este documento.

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Gallardón se resiste a aboradar cambios en el procedimiento concursal de persona físicas

SOBREENDEUDAMIENTO DE PERSONAS FÍSICAS, SIN REFORMAS A LA VISTA

El diseño de una solución concursal para el sobreendeudamiento de las personas naturales y físicas, asi como de las familias, “no entra en los planes inmediatos del Ministerio de Justicia. El motivo, según aseguró Alberto Ruiz-Gallardón es que “tenemos que ser conscientes” de que una norma de la “entidad” de la Ley Concursal, “no puede modificarse cada dos años”.

Durante la inauguración del III Foro Concursal de la Fundación del Instituto de Derecho Concursal (Fundieco), el ministro reconoció la necesidad de retocar la Ley para “diseñar” un nuevo tratamiento para las personas físicas, pero evitó colocar la reforma en su calendario.

Tampoco fue abordada está Reforma por el anterior ministro Francisco Caamaño.

En todo caso, recordó Gallardón que durante la actual legislatura se han aprobado dos reales decretos en materia de protección a los deudores hipotecarios, de forma que la futura modificación de la Ley Concursal, a su juicio, vendría a “complementar” ese marco.

Como tareas pendientes, el ministro habló también de la creación del registro público concursal, además del arancel de los administradores concursales, que hará frente al “reto de asegurar unas retribuciones equilibradas” para que el procedimiento concursal sea una herramienta eficaz.

El ministro reconoció, además, que la norma en su redacción actual, tiene “sus luces y sus sombras” y comentó que la crisis económica sigue poniendo a prueba su aplicación y sobrecargando de trabajo a los juzgados de lo mercantil. Si el objetivo de la ley era “favorecer la viabilidad de la empresa” y no sólo el pago de los acreedores, “seguimos lejos de alcanzar dicho propósito”.

Parece ser que tendremos que esperar esa reforma tan necesaria e importante para aquellas personas físicas y naturales que se encuentran en sobreendeudamiento. Pero, ¿cuándo veremos esa Reforma, cuando no sea necesaria? Nos encontramos en una situación que pide “a gritos” la reforma concursal en la materia, ya que las diferencias entre el sobreendeudamiento de una persona jurídica y una física son abismales.

FUENTE:http://www.eleconomista.es/interstitial/volver/acierto/legislacion/noticias/4470481/12/12/gallardon-se-resiste-a-abordar-cambios-legales-para-familias-insolventes.html

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LAS FACTURAS RECTIFICATIVAS DEL IVA en sede concursal

LAS FACTURAS RECTIFICATIVAS DEL I.V.A

En todo concurso de acreedores, y en virtud del Artículo 80 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA se establece que: “(Tres. La base imponible podrá reducirse cuando el destinatario de las operaciones sujetas al Impuesto no haya hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas y siempre que, con posterioridad al devengo de la operación, se dicte auto de declaración de concurso. La modificación, en su caso, no podrá efectuarse después de transcurrido el plazo máximo fijado en el número 5 del apartado 1 del artículo 21 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.)”.

Sin embargo, continúan siendo muchos los acreedores que no confeccionan correctamente las facturas rectificativas, forzando a la AC a un trabajo “didáctico” adicional para aleccionarles sobre la manera correcta de emitir tales facturas.

Para que la AC pueda reconocer la parte del crédito correspondiente al acreedor y el importe correspondiente al IVA a la AEAT a fin de que los primeros puedan beneficiarse de lo establecido en la Ley 37/1992 antes referenciada, la factura rectificativa ha de realizarse de la siguiente forma:

1. La factura ha de emitirse y remitirse a la AC con anterioridad a la fecha de finalización del plazo establecido en la LCon para la comunicación de créditos.

2. En la factura han de constar tanto los datos del emisor como los datos de la empresa deudora y la denominación “Factura Rectificativa Nº….”

3. En la factura ha de mencionarse el motivo de la rectificación, es decir, concurso de acreedores, nº de autos, juzgado ante el que se sigue el procedimiento y en virtud del artículo 80.3 de la Ley 37/1992.

4. Relación de facturas emitidas a las que se aplica la rectificación, con importe de cada una de ellas.

5. Y por último, y error más frecuentemente cometido por los acreedores: La base imponible ha de ir en POSITIVO (ya que es ésta la cantidad que reconocerá la AC en la lista de acreedores), el IVA habrá de constar a 0% y el total de la factura será evidentemente la base imponible no sujeta al impuesto (base imponible=total).

Es importante que los acreedores emitan las facturas rectificativas conforme procede, ya que depende de ello el reconocimiento de su crédito y la posterior devolución del impuesto por la AEAT, evitándose, que en falta de masa activa suficiente para abonar la totalidad de los créditos a todos los acreedores, no se llegue a recuperar el importe del mismo.

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Concursal y Tribunal Constitucional

LA GRAN CUESTIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA EN LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES. LA PRIMERA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA CONCURSAL.

RESUMEN DEL FALLO.

La STC nº 191/2011, DE 12 de diciembre, de su Sala Primera, publicado en el BOE el 11 de enero marca un hito ya que es la primera sentencia del TC en materia concursal, y porque se refiere a un tema muy delicado ateniendo al periodo de crisis en el que se encuentra la sociedad española; “las ejecuciones de viviendas hipotecadas en el seno del concurso de acreedores”.

La sentencia en resumen, admite el amparo solicitado por los recurrentes estimando que la actuación del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid – en adelante JPI – en el procedimiento de ejecución hipotecaria sobre bienes inmuebles que se estaba llevando a cabo en dicho Juzgado, supuso una violación del derecho a la tutela judicial efectiva que se establece en el Artículo 24.1 CE, ya que continuó el proceso de ejecución convocando la subasta para la enajenación de los bienes, y tras declararse desierta esta , adjudicó los bienes a la entidad ejecutante, ordenando el lanzamiento de los ocupantes de las fincas, y argumentando su decisión en que los bienes objeto del presente litigio no pertenecían al concursado, desoyendo al Juez del Concurso (Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid) que había declarado y comunicado al JPI que dichos bienes pertenecían al deudor concursado y que se encontraban afectos a su actividad empresarial. Tampoco atendió a la resolución de la Audiencia Provincial que declaraba la competencia del Juez del concurso para decidir si los inmuebles estaban o no afectos a la actividad empresarial de la concursada.

El TC declara nulos los autos de lanzamiento y ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la convocatoria de la subasta.

CUESTIONES QUE PLANTEA LA STC.

La cuestión de fondo que se plantea es si la actuación del JPI fue correcta o no, si debió decidir la paralización o la continuación de la ejecución teniendo en cuenta lo señalado por el Juez del concurso < que los inmuebles pertenecían al patrimonio del concursado y que se encontraban afectos a su actividad empresarial >.

Para entender mejor esta situación debemos citar el artículo 55.1 LCon que establece: “Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.

Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración del concurso […].

Cuando las actuaciones hayan quedado en suspenso […] el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de las actividad profesional o empresarial del concursado […].”

Articulo 56. “Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de titularidad no podrán iniciar la ejecución o la realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de ese derecho o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación”

El artículo además establece la siguiente norma imperativa: las actuaciones ya iniciadas se suspenderán desde la declaración del concurso, sea o no firme, aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta del bien o derecho.

Los límites a dicha prohibición son los siguientes:

La prohibición sólo alcanza a bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor o a una unidad productiva de su titularidad. Los bienes no incluidos dentro de este límite no quedan afectos al precepto en cuestión y por tanto, el acreedor podrá instar o continuar la ejecución de garantías reales excluidas del artículo 56 LCon. – Se entiende que el bien está afecto cuando esté empleado de forma efectiva en las actividades señaladas o cuando la vinculación a dicha actividad profesional o empresarial le reporte alguna utilidad.
La prohibición tiene unos límites temporales: la ejecución o realización forzosa de la garantía no podrá tener lugar hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o – en todo caso – hasta que transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se haya abierto la liquidación.
Si la ejecución ya se hubiera iniciado al tiempo en el que el concurso es declarado: art.56 LCon, que dispone que las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones de ejecución de garantías reales se suspenderán desde que la declaración de concurso conste en el correspondiente procedimiento, tanto si la declaración de concurso es firme como si no.

Se matiza en la nueva redacción del art.56 LCon (establecida por la Ley 38/2011) que el efecto suspensivo se dará aunque estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho.

En cualquier caso, y a tenor de lo expuesto, es claro que el juez debió suspender la ejecución una vez que tuvo constancia de la declaración de concurso, ya que la continuidad de la ejecución puede acabar con la finalidad perseguida por el legislador si, con posterioridad a la ejecución, el Juez declara que los bienes se encuentran afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor o que resultan necesarios para ésta última.

Llegados a este punto, conviene advertir varias cosas:

En primer lugar, que la aplicación del art.56.1 LCon presupone que el bien objeto de la ejecución sea propiedad del concursado, por lo que nos es posible ordenar o advertir judicialmente la paralización de acciones de ejecución o realización de garantías reales prestadas por terceros. Así se desprende de la propia literalidad del precepto: <<los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial […]>>. Como es sabido la masa activa del concurso está formada por los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración del concurso y los que se integran al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. (Art.76)
Volviendo a los hechos que derivaron finalmente en el recurso de amparo, JPI continuó la ejecución no porque los bienes no se encontraran afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado, sino porque entendió que no pertenecían al deudor concursado. Y bien es cierto que la LCon, y más concretamente el art.56, no dispone que, en caso de que surja una disputa en torno a la titularidad del bien objeto de ejecución, el juez que esté tramitando la ejecución deberá paralizarla.

No se entiende, a nuestro juicio, porqué el JPI no suspendió el procedimiento una vez que tuvo conocimiento de la declaración de concurso, y sobre todo una vez que recibió el requerimiento del Juez de este para que lo paralizara. Lo correcto, en efecto, hubiera sido suspenderlo, en el estado en el que se encontrase, en tanto se resolviera la duda sobre la pertenencia de los bienes. Más aún, tampoco se entiende por qué el Juez de Primera Instancia continuó la ejecución a pesar de que, antes de que tuviera lugar la subasta, el Juzgado de lo Mercantil planteó cuestión de competencia a la Audiencia Provincial.

¿Existe ya una relevancia importante en la cuantía de procedimientos concursales anunciada por la llegada de esta clase de procedimientos al Constitucional?

Fuente: REVISTA DE DERECHO CONCURSAL Y PARACONCURSAL Nº 17 Ed: La Ley.

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Revisita del famoso AUTO DEL MERCANTIL 3 DE BARCELONA, de más actualidad que nunca. Insolvencia de particulares

REVISITA DEL FAMOSO AUTO DEL MERCANTIL 3 DE BARCELONA, DE MÁS ACTUALIDAD QUE NUNCA EN EL ENTORNO QUE NOS RODEA

Tema: Insolvencia de particulares

No hace falta introducir la famosa resolución del Magistrado Fernández Seijo (Mercantil 3 Barcelona, Auto de 26/10/2010) que en la conclusión del concurso extinguió las deudas concursales de dos personas físicas, realizando una interpretación muy singular del artículo 178.2 LCon.

A mi juicio la resolución era, lamentablemente, contra legem, pero por otro lado llega a una solución – dentro del caso concreto objeto del Auto referenciado – justa y acomodada a las necesidades de la sociedad española actual, que responde a las reivindicaciones de la misma en este momento y respecto de la situación económica española que pasa por un tramo muy delicado.

La interpretación que realiza el magistrado-juez se debe a las circunstancias del caso en concreto: los concursados eran dos pensionistas que durante casi tres años habían visto intervenido su patrimonio, habían perdido su vivienda habitual, habían pagado en menos de un año el 100% del crédito privilegiado, un 45% del ordinario y no se había podido llega a un convenio porque los acreedores ordinarios no acudieron a la junta para votar las propuestas presentadas por los deudores.

Por otra parte resaltar que en la preparación de la Ley Concursal El Grupo parlamentario Catalán Convergencia i Unió propuso que la clausura del concurso pudiera comportar la extinción de los elementos del pasivo no satisfechos en el caso de deudores honestos e imponiéndoles una serie de requisitos ( 1) calificación del concurso como fortuito; 2) solicitarse esa exoneración antes de la finalización de la fase común; 3) compromiso del deudor a ceder el importe de sus salarios, sueldos, pensiones, retribuciones o equivalentes embargables durante un periodo de 5 años) y determinados controles. Propuesta que fue totalmente rechazada.

La aplicación estricta del artículo 178.2 LCon mantiene la eficacia de los créditos concursales no satisfechos, total o parcialmente, principalmente porque el procedimiento concursal es una garantía o protección para los acreedores, tal y como se establece en la Exposición de Motivos de la LCon; produciendo pues la interpretación del JMER de Barcelona un gravamen para los acreedores castigados por el concurso, ya que no sólo no habrían podido cobrar su crédito durante el concurso sino que además, cancelar los créditos supondría despojarles de su facultad de poder iniciar ejecuciones singulares en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o se declare nuevo concurso ( Artículo178.2 infine).

Parece que todo apunta a la teoría de la aplicación estricta del precepto en cuestión; pero ¿La delicada situación de parte de la sociedad española hoy en día no debería plantear una reforma de dicho artículo en el que se pudiera liberar a las personas físicas de la carga que supone el mantenimiento de dichos créditos estableciendo una serie de requisitos y circunstancias especiales?, ¿tiene esta teoría cierto sentido a raíz de que dicho Auto no fuera recurrido en apelación?, ¿producen determinadas situaciones concretas una cierta sensibilización que hacen necesaria la regulación de las mismas dentro del procedimiento concursal?, ¿qué soluciones aparte de una reforma se podrían establecer?.

FUENTE: Anuario de Derecho Concursal Nº 26 Civitas

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Sobreendeudamiento de particulares

Sobreendeudamiento

FÓRMULAS CONCURSALES PARA SOLVENTAR EL SOBREENDEUDAMIENTO DE PARTICULARES

Una de las cuestiones aún sin tratar ni solventar por la legislación concursal y cada día más preocupante, es el SOBREENDEUDAMIENTO FAMILIAR O DE PARTICULARES.

En Santander, durante la Clausura del Seminario organizado por el Consejo General del Notariado en el marco de la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo (UIMP), el Presidente del Notariado afirmó que el legislador “debe dar respuesta al drama del sobreendeudamiento hipotecario porque el derecho no puede desentenderse de esta grave situación”.

El seminario organizado, centrado este año en el fenómeno del sobreendeudamiento, se clausuró el pasado 1 de agosto con la intervención del Presidente de la máxima institución notarial, Manuel López Pardiñas, quien reclamó al legislador que habilite y encuentre nuevas fórmulas para abordar el problema de los particulares y familias.

A juicio de López Pardiñas, esta senda reformista podría introducir instrumentos como el fresh start – o “fresh start” o liberación del pasivo pendiente al deudor insolvente persona física – potenciar los acuerdos de refinanciación, y materializar mecanismo concursal para las personas naturales.

Previamente a las palabras de López Pardiñas se impartieron dos conferencias, una impartida por Ignacio Martín Verona – Juez Decano de Valladolid- , quien analizó las formas de gestión del sobreendeudamiento y otra por Lorenzo Prats – Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona – , que habló de Preconcursalidad y concurso de la persona natural.

A juicio de los conferenciantes , habría que importar mecanismo del ordenamiento jurídico francés, como los comités de renegociación de deudas, para fomentar los acuerdos entre bancos hipotecados, y del alemán, el procedimiento de concurso de la persona física, o la liberación del deudor, diseñado desde una perspectiva que no hace desaparecer el pasivo sino la situación de insolvencia temporal.

Para Prats, la clave radica, en las reformas de la LEC y la Ley Hipotecaria, y en la promoción y regularización de los acuerdos preconcursales de refinanciación.

Soluciones planteadas al endeudamiento familiar:

Sobre todo las propuestas abarcan la materia hipotecaria, para permitir que los préstamos fueran “trajes a medida en vez de productos al uso”, un objetivo que debería completarse con medidas que permitan la reagrupación de deudas familiares y la opción de refinanciación previa a la entrada en concurso.

Se reclamó, una normativa para amortiguar la deuda particular con carácter retroactivo, algo que está permitido por la Constitución Española, de forma que se incorporen quitas, moras, tiempos de espera y la figura ya mencionada del fresh start.

Otra propuestas abarcadas fueron los procesos de reestructuración de deudas diferentes cuando hay un deudor y un acreedor, o varios acreedores:

- En el primer caso; la mejor opción sería una mediación directa entre las partes

- En el segundo, una mediación notarial en un proceso en el que se realizara una tasación fidedigna de bienes y deudas con predisposición a la adhesión a una propuesta razonable de pagos que eludiera el sometimiento posterior a un juez.

Otros ponentes en la clausura, como la codirectora del centro de Mediación del Colegios de Abogados de Valencia (Ana García Jiménez), criticaron la “escasa voluntad” de las entidades financieras por participar en los procesos de mediación, pese a la situación de indefensión jurídica en la que se encuentra el deudor en procesos próximos al desahucio y de la “elevada responsabilidad que tienen en estos casos”.

García Jiménez aseguró que, en valencia, de los 300 expedientes de mediación emprendidos hasta los últimos meses, 140 fueron de mediación hipotecaria, muchos de ellos por el acuerdo suscrito por este centro con el Poder Judicial para que los tribunales de primera instancia deriven estos asuntos. “Sin la voluntad de la banca, no se pueden alcanzar acuerdos de mediación”, aclaró.

Muchas fueron las posibles soluciones aportadas por los distintos ponentes que participaron en el Seminario, estableciéndose una serie de aspectos que el legislador debería tener en cuenta a la hora de tratar el endeudamiento familiar, dado la vulnerabilidad de esta figura.

FUENTE: EL DERECHO http://www.elderecho.com/actualidad/Lopez-Pardinas-Existen-sobre-endeudamiento-particulares_0_433875015.html

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Naturaleza de la responsabilidad de los administradores

FUENTE: http://hayderecho.com/

Una reflexión muy interesante que está al orden del día… Os invitamos a que os plantéeis esta gran incognita que unos compañeros de un blog jurídico han debatido.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN EL CONCURSO

Una de las principales preocupaciones e incertidumbres planteadas en la materia es la falta de claridad de la Ley Concursal (LC) en este aspecto. Ante la falta de dicha claridad, es a los Juzgados de lo Mercantil en primera instancia, y en recurso, a la AP o TS, a quienes corresponde la interpretación de la Ley.

La duda es la siguiente: La naturaleza de la responsabilidad.

La Sección Sexta del proceso concursal consiste en la calificación del concurso, que podrá ser fortuito o culpable (Art.163 LC). La LC permite calificar el concurso como culpable y consiste en que, en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor o, entre otros, de los administradores – cuando es persona jurídica – al tiempo de declaración del concurso o de los que hubieran tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a esta declaración. (art. 164.1 LC).

La sentencia que declare la calificación culpable del concurso además contendrá:

La determinación de las personas afectadas por la calificación
La inhabilitación de aquellas personas afectadas para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona en el periodo que determine el juez (de 2 a 15 años)
La pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubieses recibido de la masa activa

Existe además la responsabilidad concursal de los administradores sociales que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación de culpable, consistente en la condena a la cobertura, total o parcial del déficit (art.172).

Cabe resaltar que esta responsabilidad concursal no es consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso (art.172 bis LC), pudiendo condenarse aparte – caso de art.172.1 bis párrafo 1º y art. 172.1 bis párrafo 2º – fundamentado también por la jurisprudencia ( STS 26 de abril de 2012 [JUR 2012, 161790]). La decisión del Juez dependerá de la gravedad de los hechos que hayan originado la culpabilidad y de la intervención en ellos de los administradores de la concursada.

El juez deberá identificar a los administradores responsables e individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno, en atención a la participación en los hechos que hubieran determinado la culpabilidad del concurso – Reforma por la Ley 38/2011 – .

La cuestión más discutida por los Tribunales es si la naturaleza de esta responsabilidad debe ser: resarcitoria del daño como ha venido defendiendo la AP de Barcelona Ó sancionatoria por deudas como ha afirmado la AP de Madrid.

La tesis primera, RESARCITORIA DEL DAÑO – TESIS DE LA AP DE BARCELONA:

La responsabilidad por daño, en principio habría de exigir para su declaración:

- Existencia de acto antijurídico y culpable

- Daño

- Relación de causalidad entre el daño y el acto.

La segunda tesis, SANCIONATORIA POR DEUDAS – TESIS DE LA AP DE MADRID:

La segunda tesis sostenida principalmente por la AP de Madrid, es la de la responsabilidad por deudas, en la que, solo es necesaria una imputación subjetiva a determinados administradores, pero no se requiere otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a tales administradores de la conducta determinante de la calificación del concurso culpable. Tampoco se requiere la existencia de relación de causalidad. No es necesario otro enlace causal que no sea el resultante de la calificación del concurso como culpable y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores. ( SAP MADRID, Sección 28, de 30 de enero de 2009)

El Tribunal Supremo, en cambio, parece haber mantenido la primera tesis y así se destaca entre otras la sentencia de 23 de febrero de 2011 (RJ 2011,2475) que reconoce que es una responsabilidad por daño, sufrido por los acreedores por la insuficiencia de la masa.

Sin embargo, la AP de Barcelona, Sección 15, en su Sentencia de 23 de abril de 2012 (JUR 2012, 176693) ha señalado que aunque la lectura de las sentencias del TS “puede sugerir que se ha decantado por la tesis resarcitoria o indemnizatoria que veníamos sosteniendo, no creemos que haya sido así, como expondremos a continuación”. En resumen , la Sala incluye argumentos apara defender que el TS no ha defendido la tesis de la responsabilidad por daños y sí por deudas.

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Resumen de la Ponencia de Emilio Beltrán en la Clausura del Curso de Experto en Derecho Concursal

RESUMEN DE LA PONENCIA DE EMILIO BELTRÁN EN LA CLAUSURA DEL CURSO DE EXPERTO EN DERECHO CONCURSAL:

Como ya vinimos mencionando, la Clausura del Curso de Experto en Derecho Concursal impartido en el INEDE, Universidad Católica de Valencia, estuvo en manos de Don Emilio Beltrán.

Ya mencionado en este blog, por sus ideas innovadoras y tan interesantes, os dejamos un breve resúmen de las ideas y propuestas que fueron expuestos en la Ponencia:

Emilio Beltrán, Catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad CEU-USP y Director Académico de DICTUM ofreció en la Jornada de Clausura del Curso de Experto en Derecho Concursal de la Universidad Católica de Valencia una ponencia sobre las distintas alternativas posibles a las situaciones de insolvencia cada día más frecuentes.

Recordó cuáles eran las funciones del concurso de acreedores:

- La función solutoria: Una de las funciones esenciales del concurso es la satisfacción lo más equitativa y eficiente posible de los acreedores ordinarios.

- La función neutral de tratamiento de la empresa: El concurso sigue siendo un instrumento para la reestructuración de empresas en crisis.

- La siempre función sancionadora a aquellas gestiones que causen la situación de la empresa.

EL CONCURSO DE ACREEDORES SUS VENTAJAS E INCOVENIENTES:

- Las ventajas principales del concurso de acreedores son:

La suspensión de los pagos
La paralización de todo proceso de ejecución
La gestión de la empresa
Las quitas y esperas

- Los inconvenientes principales del concurso siguen siendo, a día de hoy, la lentitud del procedimiento regulado y lo costoso que resulta para las empresas.; además del factor moral.

Emilio Beltrán ofreció diferentes alternativas posibles al concurso de acreedores, alternativas menos costosas y menos lentas que podrían solucionar las situaciones de las empresas – dependiendo de los casos- y evitarían el concurso, ofreciendo un camino diferente.

- El acuerdo de refinanciación. Ya regulado en la Ley Concursal.

- Las alternativas, que en algunos casos ofrece el DERECHO DE SOCIEDADES:

La reestructuración financiera
La reestructuración de gestión
La liquidación ( en determinados casos de iliquidez )Surgiendo el problema del deber de los liquidadores de instar el concurso (Art.3.2 y 5 LC)
En los casos de insuficiencia del patrimonio para afrontar los gastos del concurso (Art. 176 bis LC)

- Las modificaciones estructurales transmisivas como alternativa al concurso:

Dentro de las alternativas que ofrece; el catedrático hace alusión a la posibilidad de realizar modificaciones estructurales en la empresa (evidentemente no en todos los casos es posible), modificaciones como las reguladas en el Art.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril: la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global del activo y del pasivo o el traslado internacional de domicilio.

LA MEDIACIÓN CONCURSAL COMO UNA DE LAS GRANDES ALTERNATIVAS AL CONCURSO DE ACREEDORES:

La mediación concursal fue presentada como una de las grandes soluciones al concurso; una solución ya ensayada en otros países con bastante éxito, y mucho más económica que el concurso de acreedores.

Se presenta como una solución más confidencial, es decir, a diferencia del estigma que supone un concurso de acreedores, el reparo a veces moral que conlleva; la mediación es un procedimiento más confidencial, más íntimo en este sentido.

Se presenta con una solución compatible con el Decreto-Ley de Mediación.

No obstante, como todo procedimiento presenta una serie de problemas:

- Es obvio que uno de los problemas de la mediación concursal sería la necesidad de un procedimiento alternativo, un tipo especial de mediación, que permita alcanzar acuerdos con la mayoría de los acreedores. Hay que recordar que nos encontramos ante una rama más complicada del derecho, más delicada también y ello requiere un procedimiento alternativo o diferente.

- El mediador: la problemática o duda que surge respecto al mediador y sus facultades o los requisitos especiales que han de tener.

- La extensión de las quitas y esperas a los acreedores no participantes.

- La mediación con la administración pública.

Cuestiones que nos hacen realizarnos muchas preguntas, y nos hacen ver que, hoy en día, la satisfacción con las reformas concursales y la eficacia del procedimiento establecido, no es, ni mucho, menos total.

Además Emilio Beltrán realizó un decálogo muy interesante sobre las cuestiones que la reforma de la Ley Concursal ha dejado pendientes y cuestiones nuevas sobre las que hay que reflexionar, además de su declaración de la NECESIDAD DE UNIFICAR EN LA UNIÓN EUROPEA EL DERECHO CONCURSAL, cuestión de una necesidad fundamental hoy en día:

- Las cuestiones que la reforma de la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal que han quedado pendientes son: la administración concursal, la insolvencia de las personas naturales y la insolvencia de los clubs de fútbol.

- Cuestiones nuevas sobre las que hay que reflexionar: sobre la liquidación, sobre la modificación estructural y sobre la mediación.

Una ponencia muy interesante que nos dejó muchas ideas flotando y muchas reflexiones que realizar.

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Emilio Beltrán clausura el IV Curso de Experto en Derecho Concursal del INEDE

El catedrático de Derecho Mercantil y director académico de Dictum Abogados, Emilio Beltrán, impartió una ponencia en la que aporta soluciones “más rápidas y menos costosas” a las situaciones de insolvencia, en el acto clausura del IV Curso de Experto Universitario en Derecho Concursal del INEDE

El ponente señaló el problema que supone la existencia de un único procedimiento, el conocido como concurso de acreedores, ante las situaciones de insolvencia de una empresa y que, según indicó, es un proceso “muy caro, ineficiente, lento y costoso”.

Así, mientras en los últimos años se ha apostado por los acuerdos de refinanciación como alternativa al concurso de acreedores, Beltrán abogó en su ponencia por buscar “alternativas que sirvan para todos”, ya que los acuerdos de refinanciación sólo afectan a muy pocos deudores.

La mediación concursal

Para el catedrático, la solución alternativa al concurso está “en el mundo de la mediación, pudiéndose hablar incluso de mediación concursal”. De acuerdo con este sistema, deudores y acreedores, ante un problema de insolvencia, acudirían a una persona que aproximara a las partes y les ayudara a negociar las salidas a la crisis.

El papel de este mediador sería similar al del administrador concursal pero sin necesidad de intervención judicial y “con un procedimiento mucho menos costoso, ya que no tendría que tomar decisiones”. Una vez alcanzado el acuerdo, se elaboraría un documento que se trasladaría al notario y en caso de no alcanzarlo, el propio mediador podría convertirse en administrador concursal.

Tal y como ha señalado Beltrán la mediación es “un sistema válido tanto para familias como para pequeños empresarios o profesionales independientes” que ya está funcionando en muchos países como Inglaterra, Francia o Bélgica.

En este sentido, la diferencia entre el concurso y la mediación es que el mediador no toma decisiones, sólo aproxima a las partes, con un proceso similar a los acuerdos de refinanciación, sólo que con la intervención de un mediador.

Soluciones del derecho de sociedades

Otras de las soluciones que ha propuesto el catedrático “están presentes en el Derecho de Sociedades” y son el procedimiento de liquidación, las fusiones y las escisiones, “que permiten ahorrar dinero”, la recapitalización, la refinanciación o el nombramiento de nuevos administradores, alternativas todas ellas que también se pueden adoptar en un procedimiento de refinanciación.

Pese a que la intención del procedimiento concursal es la continuidad de la actividad de la empresa, Beltrán ha señalado que “la estadística dice que el 90% de los concursos de acreedores acaban en liquidación y creemos que un inmenso porcentaje de esas liquidaciones se pueden hacer más baratas a través del procedimiento de liquidación de sociedades”.

FUENTE: www.diariojuridico.com http://www.diariojuridico.com/actualidad/noticias/emilio-beltran-clausura-el-curso-de-experto-en-derecho-concursal-del-inede-abogando-por-la-mediacion-ante-la-insolvencia.html

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El 97% de las empresas en concurso acaban en liquidación

MADRID, 19 (EUROPA PRESS)

El 97% de las empresas que inician un proceso de concurso acaban en liquidación y sus activos sufren una devaluación paulatina de entre un 20% y un 50% durante este trámite como consecuencia de la inactividad y de la pérdida de credibilidad, según un informe elaborado por Diagonal Corporate Finance.

El informe considera que esta devaluación es “preocupante”, puesto que, según los datos recogidos por el Instituto Nacional de Estadística (INE), en el primer trimestre de 2012 el número de deudores concursados ha aumentado un 21,5% respecto al mismo periodo del 2011.

Así, el estudio concluye que existen caminos alternativos para las compañías que se están planteando ir a concurso de acreedores como la búsqueda de capital, la venta de algún activo o de alguna unidad de negocio o incluso la venta de la empresa.

El socio de DCF, Jose María Torrens, explicó que “los empresarios deberían anticiparse cuando se detectan problemas financieros y tienen que reaccionar rápido, así como plantearse la búsqueda de capital -si el endeudamiento es alto-, la venta de activos o de la propia compañía”.

Entre las alternativas se encuentran las refinanciaciones bancarias, pero “cada vez más difíciles, teniendo en cuenta la situación de la banca”, señaló Torrens, quien añadió que el concurso de acreedores debe ser la “última solución, porque los precios son de derribo”.

Según el INE, de enero a marzo de 2012 se ha alcanzado la cifra de 2.224 deudores concursados, de los cuales 1.958 son empresas y 266 personas físicas sin actividad empresarial. Estos datos son los más altos registrados en España desde 2008.

Desde ese año, cuando el número de deudores concursados en el primer trimestre era solo de 452, la cifra ha ido aumentando paulatinamente. Los tres primeros meses de 2009 se llegó a los 1.670, en los de 2010 a 1.703 y en los de 2011 a 1.830.

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La administración de Marsans cree que no se podrá reparar a los acreedores

La administración de Marsans cree que no se podrá reparar a los acreedores.

Fuente: EUROPA PRESS

La Administración Concursal de Viajes Marsans considera que la finalidad de declarar a los antiguos dueños del grupo turístico culpables de la insolvencia del grupo tendrá una eficacia “nula” ya que tanto Gerardo Díaz Ferrán como Gonzalo Pascual presentan una situación de insolvencia.

En la primera jornada de la vista de calificación de culpabilidad por la quiebra de Viajes Marsans contra el expresidente de la CEOE, su socio y la última propietaria de la empresa turística, la sociedad Posibilitum Business, los actuales responsables del holding turístico han subrayado que el fin último de hacerlo es su inhabilitación y la reparación de la deuda de los acreedores quede insatisfecha, un objetivo que es este caso “no sólo se ve lejano sino inviable”.

Los actuales administradores piden que los antiguos dueños de Marsans sean declarados culpables por agravar de forma “dolosa” la insolvencia de la compañía, que sean inhabilitados para administrar bienes ajenos por un plazo de hasta 15 años, que pierdan sus derechos como acreedores y que sean condenados a indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados con su actuación.

En este sentido, el representante de la administración ha subrayado que la causa de la insolvencia de la compañía ha sido la “grave y monstruosa” falta de liquidez de Marsans causada por las continuas salidas de fondos de la tesorería de Viajes Marsans a otras sociedades, sobre todo a la matriz Teinver, que adeuda a la compañía de viajes unos 260 millones.

La juez Ana María Gallego mantiene un embargo sobre los bienes de los tres encausados de más de 420 millones de euros para cubrir la responsabilidad solidaria de la deuda de la compañía.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal piden hasta 15 años de inhabilitación para ejercer como administradores de empresas para Díaz Ferrán y Pascual al considerar que en su gestión de Viajes Marsans hubo “dolo eventual o culpa consciente”, según el informe de calificación.

Los administradores acusan a los antiguos propietarios del Grupo Marsans -Viajes Marsans, Tiempo Libre, Viajes Crisol y Rural Tours- de utilizar la compañía como un “monedero” desde el cual traspasaban dinero a sus sociedades patrimoniales provocando así su insolvencia.

Deudas de 296 millones a Marsans

En total, el informe cifra en 296 millones de euros la deuda conjunta que acumulan las sociedades controladas por Díaz Ferrán y Pascual con el Grupo Marsans, el 88% de las cuales pertenecen a Teinver. Esta sociedad actuaba como matriz del grupo empresarial y asumía las deudas sin cancelarlas posteriormente. Por su parte, Viajes Marsans debe 45 millones de euros a otras empresas del grupo.

El pasado 11 de mayo, el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid declaró a Díaz Ferrán y a Pascual, culpables de la quiebra de Seguros Mercurio y les impuso 15 años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como el pago de 12,1 millones para cubrir las deudas de la aseguradora, que también formaba parte del Grupo Marsans.

Por otro lado, el juez de la Audiencia Nacional Santiago Pedraz mantiene la imputación contra ambos y el que fuera director general de la empresa turística por parte de Posibilitum, Iván Losada, por un presunto delito continuado de apropiación indebida por valor de 4,4 millones de euros procedentes de los clientes del grupo Marsans.

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Estudio Concursal – Abogados Concursales y Economistas en Valencia Castellon Alicante

Insolvencia – Reestructuración – Viabilidad – Negociación – Refinanciación – Preconcurso – Concurso de Acreedores – Administración Concursal