LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA, ¿cancelación sin más o respeto y protección de los acreedores insatisfechos?: tratamiento más razonable.

 

El artículo 176 bis 4 de la Ley Concursal establece que la declaración de concurso de una sociedad con insuficiencia de masa conllevará la conclusión del concurso en la misma declaración, así como la expedición de mandamiento de cancelación registral de la sociedad.

Los bienes obrantes o de los cuales es titular la sociedad quedan en un limbo jurídico, ya que extinguida la sociedad resulta imposible el ejercicio de acciones singulares por parte de los acreedores que han visto insatisfechos sus créditos (falta de legitimación al tratarse de una sociedad extinta).

 

Las dudas suscitadas en cuanto al procedimiento y método incluido en el artículo 176 bis 4 han motivado comentarios y diversas teorías, cuya contradicción produce inseguridad jurídica en aquellos “sujetos protegidos” por la legislación concursal: los acreedores de la mercantil insolvente.

 

Comentaremos brevemente cuáles son las vías a seguir por los acreedores, así como los impedimentos que se encuentran. Por último trataremos la materia del archivo exprés y la solución que proporciona el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Palma de Mallorca que a nuestro juicio, e independientemente de las críticas a la misma, con un breve retoque legislativo, sería la solución más razonable a esta situación.

 

  1. I.                    EL CONCURSO SIN MASA. LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD Y LAS VÍAS DE ACTUACIÓN DE LOS ACREEDORES INSATISFECHOS.

 

Cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento, ni es viable el ejercicio de la acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, podrá declarar y concluir en concurso en la misma resolución inicial.

La resolución judicial que declare la conclusión, acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos.

Es casual en estos escenarios, que a pesar de la resolución por insuficiencia, subsistan algunos bienes en la masa activa sin realizar y acreedores impagados, pudiendo pretender estos últimos el inicio de acciones individuales. Como bien determina el artículo que anteriormente ha sido referenciado, la conclusión conlleva la extinción, y por ende, una sociedad extinta no ostenta legitimación pasiva de cara a futuras acciones contra la misma.

 

Recientemente el Tribunal Supremo se ha manifestado en relación a esta problemática en su Sentencia de 25 de julio de 2012 (RJ 2012,8372). El Tribunal se apoya en los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas (no modificados y reproducidos en la vigente Ley de Sociedades de Capital) << la cancelación de las inscripciones referentes a la entidad debe reputarse como el modo de poner fin a la personalidad que la ley le confiere>>, a lo que añade el Tribunal <<[…] la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. Aunque, cuando tras la cancelación se pretenda de la sociedad extinguida la satisfacción de un crédito, es necesario que inste la “nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación” […] demandando en todo caso a aquellos que hubieren propiciado una indebida cancelación de la inscripción de la sociedad>>

 

De cara al concurso con insuficiencia de masa el patrimonio de la deudora entraría en un limbo jurídico inaccesible a los acreedores, que a tenor de la doctrina expresada, quedarían absurdamente obligados  a instar a la autoridad judicial la nulidad de la cancelación registral.

 

 

  1. II.                  EL ARCHIVO EXPRESS: su solución más apropiada.

 

 

Si se adopta la resolución prevista en el artículo 176 bis 4 de la Ley Concursal sobre un ente que conserva la propiedad de ciertos bienes y derechos, incluyendo la misma, el pronunciamiento en relación a la cancelación registral, a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo referenciada en el punto anterior; nos encontraremos ante un patrimonio carente de titular frente al cual los acreedores impagados no podrán iniciar ejecución alguna.

 

La necesidad de que tras decretarse el archivo exprés de un concurso, haya una liquidación del patrimonio sobrante de la sociedad puede solucionarse eventualmente de la forma que declara el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Palma de Mallorca en el auto dictado con fecha 22 de febrero de 2012 (JUR 2012,314268).

 

La resolución dictada por el titular de este Juzgado reenvía a la sociedad, tras la declaración y consecutivo archivo del concurso, a las reglas de la liquidación societaria, a fin de resolver el destino de ese patrimonio residual, insuficiente para declarar y tramitar el procedimiento de concurso de acreedores, pero existente que  puede de manera efímera satisfacer  de manera proporcional a los acreedores impagados.

 

Menciona el citado Auto: <<cabe cuestionarse la automática extinción de la sociedad y cierre de la hoja registral […] por insuficiencia de bienes y derechos. Bienes y derechos patrimoniales existen, pero no suficientes, impidiendo la tramitación del concurso. Lo lógico será liquidarlos previamente a extinguir la persona jurídica, lo cual supone proceder a la liquidación ordenada del patrimonio social>> Para ello serán los órganos sociales los encargados de liquidar, para posteriormente extinguir la misma.

 

Varias son las resoluciones que ya han adoptado esta técnica resolutoria, tales como el Juzgado de lo Mercantil 1 de Madrid, procediendo a decretar el archivo exprés, disolviendo la sociedad y transformando a sus administradores en liquidadores.

Además postergan el libramiento del mandamiento de cancelación registral hasta que se acredite la total liquidación societaria de la mercantil. Declara, concluye, extingue y cancela la personalidad jurídica, pero condiciona el libramiento del mandamiento al registro hasta la culminación de la extinción, manteniendo hasta ese momento, el control judicial, y salvaguardando las problemáticas que la DGRN estaban interponiendo a las cancelaciones registrales de sociedades con insuficiente patrimonio que se liquidan sin pasar por el concurso de acreedores.

 

Consecuentemente, esta liquidación corresponsabiliza a los administradores societarios a la liquidación del patrimonio social y a los gastos y molestias que pueda entrañar. Solventa la problemática de la iniciación de ejecuciones singulares, ya que pendiente de liquidación, la sociedad mantiene su personalidad jurídica.

 

A pesar de ello, como toda teoría y metodología, se enfrenta a críticas:

–          El artículo 178.3 de la Ley Concursal establece de manera imperativa que la extinción de la personalidad jurídica y el libramiento del mandamiento de cancelación son simultáneos. No obstante, la ley no prohíbe, sólo no contempla, a lo que la posibilidad estudiada sería factible.

–          Los deberes de colaboración de la persona jurídica y sus administradores no deben extenderse más allá de la conclusión del concurso. (Artículo 42 Ley Concursal): pero este deber se extiende hasta que la resolución de conclusión devengue firme, pudiendo convertirse en requisito para su firmeza la aportación de los estatutos y la comparecencia de los administradores en relación a la liquidación total de la sociedad.

–          Demora en la conclusión del expediente concursal.

–          El mayor de los problemas viene a referirse sobre la liquidación societaria: la misma no contempla un régimen de prelación de pagos ni rigen los requisitos en la calificación de créditos como en la liquidación concursal. Quizás sea este el problema más preocupante respecto a la teoría mencionada. En los casos en los que existieran créditos con privilegio o demasiados créditos con la masa, puede que esta solución no fuera la más idónea.

 

 

  1. III.                CONCLUSIÓN.

 

 

Independientemente de las críticas a esta teoría apoyada por los Juzgados de lo Mercantil 1 de Palma de Mallorca y 1 de Madrid, a nuestro juicio, supone una innovadora y acertada solución para el caso de los concursos con insuficiencia de masa. Hay que recordar que puestos a analizar las contras a la misma, más perjudicial resulta para aquellos acreedores insatisfechos el archivo exprés y la desvinculación del patrimonio de aquellos bienes, que aunque escasos, podrían haber satisfecho algunos créditos; bienes que quedan en tierra de nadie, tras la resolución conforme al artículo 178.3 de la Ley Concursal.

 

Apoyamos dicha teoría y creemos conveniente que el legislador la tome en cuenta y reforme una Ley Concursal, que en casos especiales, no protege a la parte más perjudicada en el procedimiento concursal, los acreedores. El único problema que vislumbramos es la alteración de la par conditio creditorum, a lo cual, un control judicial más exhaustivo podría reducir la problemática. No obstante, debido al volumen de trabajo de los juzgados de lo mercantil, este control sería casi imposible.

 

En conclusión, creemos que la solución ofrecida va por el buen camino, y puede convertirse, con salvedades, es una solución viable.

 

 

 

FUENTES:

  1. ANUARIO DE DERECHO CONCURSAL NÚM. 29 THOMSON- REUTERS
  2. CENDOJ. STS 5693/2012 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. 25/07/2012
  3. www.actualidad-legal.es
  4. Auto del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Palma de Mallorca de 22/02/2012. EDJ 2012/226737